Kary umowne, czyli zdań kilka o grzeszkach Zamawiających.

20 Kwiecień 2020

Drukuj artykuł

Zamieszczanie w umowach obszernych zapisów dotyczących kar umownych stało się już powszechną praktyką. Wpisane zazwyczaj gdzieś pod koniec umowy paragrafy określające katalog przesłanek do naliczenia kar umownych coraz częściej przypominają obszerne cenniki mówiące o tym, ile Wykonawcy przyjdzie zapłacić, jeżeli coś ‘przeskrobie’. Oczywiście nie ma się czemu dziwić – zastrzeżenie kary umownej daje Zamawiającemu tą przewagę, że nie musi wykazywać wysokości poniesionej szkody w sytuacji, gdy Wykonawca naruszy któryś ze swoich obowiązków umownych. Wystarczy pomnożyć wysokość kary razy ilość naruszeń i… voila! – kara umowna gotowa. Jeszcze tylko nota obciążeniowa, zgrabne potrącenie i już można wypłacić Wykonawcy wynagrodzenie pomniejszone o wysokość naliczonej kary. A wykonawca, jeżeli się nie zgadza, to proszę – niech walczy i udowadnia, że wszystko wykonał jak należy! A co!

Oczywiście nie twierdzę, że powyższe postępowanie jest z zasady niewłaściwe. Problem jednak pojawia się wtedy, gdy autorzy zapisów o karach umownych zapominają czemu właściwie kara umowna ma służyć.

Jakie więc są główne 'grzechy' Zamawiających przy konstruowaniu kar umownych? Na co warto zwracać uwagę negocjując umowę lub zadając pytania do SIWZ (delikatnie sugerując zmianę wzoru umowy)? Oto kilka słów o grzeszkach Zamawiających.

 

Kary umowne to broń obosieczna.

Niekiedy Zamawiającym wydaje się, że czym dłuższa lista kar umownych, tym lepiej dla nich samych. Istnieje przeświadczenie wśród Zamawiających, że nic nie tracą, a jedynie zyskują, dodając kolejną przesłankę do naliczenia kary. Otóż tak nie jest i to co najmniej z dwóch powodów.

Po pierwsze, Wykonawcy opracowując swoje oferty uwzględniają w nich również ryzyko związane z zastrzeżonymi karami umownymi. Pisząc wprost – doliczają do cen kwoty, z których będą pokrywane ewentualne kary umowne, co pociąga za sobą oczywiście negatywny skutek dla Zamawiającego – wyższe kwoty ofert. Po drugie, zastrzeganie obszernej listy kar umownych znacząco przedłuża proces negocjowania umowy (zwiększa ilość zapytań o wyjaśnienie SIWZ w przypadku przetargów). Paragraf dotyczący kar umownych jest zazwyczaj wyjątkowo czujnie analizowany przez prawników i rzadko kiedy zdarza się, że nie ma uwag do tych zapisów. Ponieważ każdy dba o swoje interesy, Wykonawcy zawsze starają się wykreślić część kar, a w przypadku pozostałych – obniżyć ich wysokość. Doprowadza to do sytuacji, w której obie strony negocjują coś co bardzo ciężko „wycenić”. I tak zastanawianie się jaka jest odpowiednia wysokość kary umownej np. za przekroczenie terminu przekazania określonego dokumentu albo za naruszenie zasad BHP przypomina trochę zastanawianie się ile aktualnie "daje się na komunię".

 

Zastrzeganie kar umownych za ‘opóźnienie’, a nie ‘zwłokę’.

Świadomość różnicy pomiędzy „opóźnieniem” a „zwłoką” jest znikoma nawet wśród przedsiębiorców. Na kwestię czy strony umawiają się na kary za „opóźnienie” czy „zwłokę” zwracają uwagę zazwyczaj dopiero prawnicy. Nie czas i miejsce na prawnicze dywagacje i powoływanie licznych orzeczeń, tez i poglądów, ale w dużym skrócie można powiedzieć, że opóźnienie to przekroczenie terminu bez względu na winę Wykonawcy, a zwłoka to przekroczenie terminu zawinione przez niego. W interesie Wykonawcy jest więc zastrzeżenie kary umownej na wypadek zwłoki (jest on gotowy zapłacić karę umowną, jeżeli faktycznie zawinił i przez to nie wykonał obowiązku w umówionym terminie). Zamawiający namiętnie natomiast wpisują kary za opóźnienie, tak aby nie musieć się zastanawiać, co było faktycznie przyczyną przekroczenia terminów umownych przez Wykonawcę i po prostu naliczyć kary bez większego zawahania. A że prawo dopuszcza rozszerzenie zasad odpowiedzialności Wykonawcy nawet na przypadki całkowicie od niego niezależne, to Zamawiający bardzo chętnie z tego korzystają. Pytanie tylko czemu ma służyć takie postępowanie Zamawiającego i czy jest ono fair? Oczywiście każdy może powiedzieć, że „widziały gały co brały” oraz że trzeba było negocjować zapisy umowy lub jej po prostu nie podpisywać. Twierdzenie takie byłoby jednak bardzo naiwne - olbrzymia ilość firm uzależniona jest od zamówień publicznych i nie może sobie pozwolić na bycie wybrednym, jeśli chodzi o pozyskiwanie nowych zleceń.

Na niektóre kwestie trzeba patrzeć po prostu zdroworozsądkowo. Rozszerzanie odpowiedzialności Wykonawcy poprzez wprowadzenie kar umownych za opóźnienie takie zdroworozsądkowe myślenie Zamawiających po prostu często zaburza.

 

Kary powinny być zastrzegane za naruszenie KONKRETNYCH obowiązków.

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia określonego w § x Umowy za każde naruszenie swoich obowiązków wynikających z Umowy” – gdy widzę taki zapis zastanawiam się czy zamiarem Zamawiającego na pewno jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy, czy też raczej szukanie sposobów na szantażowanie Wykonawcy lub ewentualne „zarobienie” na umowie. Czy w takiej sytuacji kontaktowanie się z innym pracownikiem Zamawiającego niż ten wskazany w umowie jest „naruszeniem obowiązku wynikającego z Umowy”? Czy takim naruszeniem jest jednodniowe opóźnienie w przekazaniu jakiegoś dokumentu (raportu albo nawet i faktury)? Może jest nim brak poinformowania Zamawiającego o zmianie adresu Wykonawcy, gdy umowa wprowadza taki wymóg? Gdzie przebiega granica pomiędzy naruszeniami, które powinny skutkować naliczeniem kary, a tymi zbyt błahymi? Oczywiście każdy będzie tą granicę wyznaczał w innym miejscu. Dlatego moim zdaniem, takie zbyt ogólne zastrzeżenie kary umownej jest niedopuszczalne i może generować jedynie spory. Jeżeli ma być zachowana funkcja dyscyplinująca kar umownych, to z zapisów umownych powinno jednoznacznie wynikać z tytuł naruszenia których obowiązków kara umowna może zostać naliczona.

 

Konstruując kary umowne warto znać przepisy (trochę uszczypliwe, ale prawdziwe).

Wydawałoby się oczywiste, a jednak nie jest. Spotkałem się już z umowami, gdzie zastrzeżone były kary umowne za opóźnienie w zapłacie, co jest oczywiście sprzeczne z przepisami. W polskim porządku prawnym kary umowne mogą być zastrzeżone wyłącznie na wypadek niezrealizowania świadczeń niepieniężnych. Dlaczego tak jest? Z bardzo prostej przyczyny – otóż w innym wypadku można by było w bardzo łatwy sposób obchodzić regulacje dotyczące odsetek maksymalnych, wpisując do umowy na przykład, że za każdy dzień opóźnienie w zapłacie 1.000 zł dłużnik musi zapłacić 1 zł kary umownej (czyli 365 zł za roczne opóźnienie, co dawałoby oprocentowanie rzędu 36,5% i znacząco przewyższało wysokość odsetek maksymalnych).

Podany powyżej przypadek jest raczej klasycznym prawniczym faux pas i świadczy o nieznajomości podstawowych przepisów kodeksu cywilnego. Ale zdarzało mi się spotykać również kary, które były sprzeczne z „mniej znanymi” przepisami prawa. Jako przykład mogę przytoczyć zastrzeżenie kary umownej dla wykonawcy (radcy prawnego lub adwokata świadczącego obsługę prawną Zamawiającego) za wydanie opinii prawnej niekorzystnej dla Zamawiającego. Autor projektu umowy zapewne nie był obeznany ze specyfiką wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokata i nie wiedział, że ich rolą nie jest wydawanie opinii „na zamówienie i pod dyktando” Zamawiającego, a obiektywna ocena sytuacji oraz obowiązujących przepisów prawa. A że przepisy nie zawsze są korzystne dla Zamawiającego, to i opinie prawne nie zawsze będą po jego myśli.

Jaki z tego wniosek? Konstruowanie zapisów o karach umownych to nie koncert życzeń. Wymyślając bardzo „oryginalne” kary umowne można narazić się na zarzut ich niezgodności z przepisami prawa (nawet tymi „mało znanymi”) czy też zasadami współżycia społecznego.

 

Nie powinno karać się dwa razy za to samo.

Wprowadzanie kilkustronnych list kar umownych skutkuje często również tym, że jedno zaniechanie Wykonawcy można „podpiąć” pod kilka pozycji z listy. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający lubują się również w zapisie „Kary umowne się sumują” itp., powstaje ciężki orzech do zgryzienia – jakie kary Wykonawcy naliczyć? Wszystkie? Może tylko tą największą? Albo tą która najlepiej odzwierciedla naruszenie? (Naliczmy jednak wszystkie – to w końcu problem Wykonawcy a nie nasz). Rozumiecie o co chodzi.

 

Podsumowując…

Konstruując zapisy o karach umownych nie można wychodzić z założenia – czym więcej podstaw do naliczenia kar umownych tym lepiej. Zastrzeżenie kar umownych ma służyć określonemu celowi – zdyscyplinowaniu Wykonawcy i zagwarantowaniu Zamawiającemu, że Wykonawca dołoży wszelkiej staranności, aby wykonać umowę należycie i w terminie. Moim zdaniem, bardzo często w trakcie realizacji umowy dochodzi do zastraszania Wykonawcy możliwością naliczenia kar umownych i ich potrącenia z Wynagrodzenia, nawet wtedy, gdy wina w niewłaściwym wykonywaniu umowy spoczywa po obu stronach, albo niewłaściwa realizacja umowy wynika z przyczyn od stron w ogóle niezależnych. Dlatego też podstawą do naliczenia kar umownych powinny być naruszenia podstawowych, dokładnie sprecyzowanych obowiązków Wykonawcy.

Niby to oczywiste, a jednak w praktyce niekiedy całkowicie ignorowane.

 

 

PS. Artykuł ten napisałem w 2017r., a więc długo przed założeniem bloga. Niemniej postanowiłem go zamieścić ponieważ w moim odczuciu jest on dalej jak najbardziej aktualny. Mogę nawet stwierdzić, że przez te trzy ostatnie lata lista kar umownych jeszcze bardziej się wydłużyła.

Inne z tej kategorii:

Korzystamy z plików cookies i umożliwiamy zamieszczanie ich osobom trzecim. Pliki cookie pozwalają na poznanie twoich preferencji na podstawie zachowań w serwisie. Uznajemy, że jeżeli kontynuujesz korzystanie z serwisu, wyrażasz na to zgodę. Zapoznałem się z Polityką Prywatności i Cookies (link)

Akceptuje