W zdecydowanej większości przypadków to inwestor jest tą stroną umowy, która ma silniejszą pozycję negocjacyjną. W przypadku inwestycji realizowanych w ramach zamówień publicznych inwestor (zamawiający) praktycznie narzuca treść umowy, w związku z czym jej zapisy chronią głównie jego interesy. Podobnie jest w sytuacjach, gdy nie działamy na gruncie prawa zamówień publicznych – zapisy umów o roboty budowlane nakładają na wykonawcę głównie obowiązki, niewiele mówiąc o jego uprawnieniach.
Należy jednak mieć świadomość, że ustawodawca wprowadził kilka regulacji bezwzględnie obowiązujących, które mają na celu właśnie zabezpieczenie interesów wykonawcy robót budowlanych. Jedną z takich regulacji jest ta dotycząca gwarancji zapłaty za roboty budowlane, której podstawę prawną stanowią art. 649(1)-649(5) Kodeksu cywilnego. Z doświadczenia wiem, że znajomość tej regulacji przez firmy budowlane jest naprawdę niewielka. Szczególnie mam tu na uwadze mniejsze firmy, które często nie posiadają wiedzy, że oprócz zapisów samej umowy do ich współpracy z inwestorem mają zastosowanie również konkretne przepisy powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności kodeksu cywilnego. Bezwzględne obowiązywanie tych regulacji oznacza, że strony umowy nie mogą wyłączyć ich obowiązywania, a możliwość ich zmiany jest znacząco ograniczona.
Co istotne, omawiane przepisy dotyczące gwarancji zapłaty mają zastosowanie również do umów zawieranych pomiędzy generalnym wykonawcą i podwykonawcą oraz pomiędzy podwykonawcami dalszego rzędu. Oznacza to, że również podwykonawca może zażądać od generalnego wykonawcy ustanowienia gwarancji zapłaty, dalszy podwykonawca od podwykonawcy itd.
W tym wpisie chciałbym opisać istotę tych regulacji i zwrócić uwagę na najważniejsze kwestie z punktu widzenia obu stron umowy, a więc tej żądającej gwarancji i tej ‘załatwiającej’ gwarancję.
Na początku jeszcze ‘kwestie techniczne’ dotyczące całego artykułu:
- regulacje dotyczące gwarancji zapłaty dotyczą zarówno relacji inwestor-generalny wykonawca, jak i relacji generalny wykonawca-podwykonawca itd. Dlatego gdy w artykule jest mowa o obowiązku inwestora, można to odczytywać również jako obowiązek generalnego wykonawcy, jeżeli mówimy o relacji z podwykonawcą.
- omawiane przepisy kodeksu cywilnego posługują się zwrotem „inwestor”, a nie „zamawiający”, dlatego też w całym artykule będę również używał właśnie określenia „inwestor”. Niemniej w znakomitej części przypadków można to również odczytywać jako „zamawiający”.
- należy pamiętać, że omawiane przepisy stosuje się odpowiednio do umowy o wykonanie remontu (art. 658 k.c.).
Troszeczkę historii. Niezbędne minimum.
Przepisy art. 649(1)-649(5) Kodeksu cywilnego obowiązują od 16 kwietnia 2010r. Wejście w życie tych przepisów wiązało się z uchyleniem krótkiej ustawy z 9 lipca 2003r. o gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Skąd decyzja o przeniesieniu regulacji z odrębnej ustawy do kodeksu cywilnego? Nie wdając się w szczegóły, napiszę tylko, że wynikało to z wyroku Trybunału Konstytucyjnego (dla dociekliwych podaję: wyrok TK z 27 listopada 2006r. K 47/04).
Istota tej instytucji. Najważniejsze kwestie.
Każda firma działająca w branży budowlanej zna to uczucie strachu i niepewności wynikające z obawy, że pomimo poniesionych wydatków oraz wykonanej pracy nie otrzyma zapłaty od inwestora (czy też od firmy zlecającej prace, jeżeli jest podwykonawcą). Przecież może zrealizować się wiele czarnych scenariuszy – inwestor może zrezygnować z budowy, może ogłosić upadłość, a nawet nie zapłacić za wykonane prace tak po prostu (nie wszyscy są uczciwi).
Wykonawcy muszą mieć więc jakieś narzędzie umożliwiające im zabezpieczenie się na wypadek takich sytuacji. Takie zabezpieczenie daje właśnie gwarancja zapłaty za wykonane roboty budowlane. Wykonawca na każdym etapie trwania umowy (począwszy od podpisania umowy do otrzymania ostatniej złotówki) może złożyć inwestorowi żądanie, aby ten przekazał mu gwarancję zapłaty. Gwarancja ta ma zapewnić terminową zapłatę umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, co wynika wprost z art. 649(1) § 1 K.c.
Przepisy dopuszczają cztery formy takiego zabezpieczenia: gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, akredytywa bankowa lub poręczenie banku. Niemniej w praktyce stosowane są głównie dwie formy: gwarancja bankowa i gwarancja ubezpieczeniowa.
Jak wygląda taka gwarancja w rzeczywistości? Jest to dokument (może mieć formę papierową, ale coraz częściej stosowane są formy elektroniczne), w którym bank lub towarzystwo ubezpieczeniowe (zwany „gwarantem”) oświadcza, że na żądanie wykonawcy robót budowlanych wypłaci mu żądane środki. Dokument wystawiany jest na zlecenie inwestora, który musi dać własne zabezpieczenie bankowi/towarzystwu ubezpieczeniowemu, ponieważ jeżeli dojdzie do wypłaty na rzecz wykonawcy, gwarant zwróci się właśnie do inwestora o zwrot wypłaconych środków.
Oczywiście taka usługa banku/towarzystwa ubezpieczeniowego kosztuje. W sytuacji omawianej gwarancji, przepisy stanowią, że koszty ustanowienia takiej gwarancji strony ponoszą po połowie. Wprawdzie to inwestor jako klient banku/towarzystwa ubezpieczeniowego będzie w pierwszej kolejności płacić całość opłat związanych z gwarancją, ale będzie mu przysługiwać roszczenie w stosunku do wykonawcy o zwrot połowy udokumentowanych kosztów uzyskania takiego zabezpieczenia (art. 6491 § 3 K.c.). Strony umowy wprawdzie mogą zmienić zasady ponoszenia kosztów gwarancji, ale tylko na korzyść wykonawcy (szczegóły dalej).
Wykonawca może żądać dostarczenia przez inwestora gwarancji zapłaty do wysokości umówionego wynagrodzenia za wykonanie prac. Jeżeli w trakcie prac okazało się, że trzeba wykonać roboty dodatkowe, to wykonawca może żądać gwarancji również w zakresie wynagrodzenia za te prace, ale jedynie pod warunkiem, że zostały na piśmie zaakceptowane przez inwestora – tak wynika z art. 649(3) § 1 K.c. Wykonawca może żądać również ustanowienia gwarancji zapłaty części wynagrodzenia. Może również w każdej chwili wystąpić o podwyższenie gwarancji, jednakże wyłącznie do opisanego wcześniej limitu (umówione wynagrodzenie + ewentualnie zaakceptowane roboty dodatkowe). Jeżeli więc wykonawca wykonuje prace za milion złotych, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby zażądał gwarancji na pół miliona. W każdej chwili może później żądać, aby inwestor zabezpieczył również pozostałe pół miliona (art. 649(3) § 1 i § 2 K.c.). Wykonawca nie może natomiast żądać ustanowienia zabezpieczenia na kwotę wyższą niż umówione wynagrodzenie, twierdząc na przykład, że chciałby również zabezpieczyć ewentualne kary umowne lub odszkodowanie, jakie jego zdaniem przysługuje lub może mu przysługiwać od inwestora.
Żądanie ustanowienia gwarancji powinno mieć formę pisma (dla celów dowodowych) skierowanego do inwestora (generalnego wykonawcy, jeżeli o gwarancję występuje podwykonawca), w którym to wykonawca:
- jednoznacznie zażąda ustanowienia gwarancji,
- określi jakiej dokładnie gwarancji żąda i
- wyznaczy co najmniej 45 dniowy termin na jej otrzymanie.
Żądanie takie powinno być przygotowane profesjonalnie, tak aby nie było żadnych wątpliwości czy spełnione zostały wszystkie wymagania. Czas dla inwestora na załatwienie i przekazanie dokumentu gwarancji wykonawcy biegnie od momentu otrzymania przez inwestora żądania wykonawcy.
Przykład:
Wykonawca w dniu 30 marca 2020r. wysłał do inwestora pismo, w którym domaga się ustanowienia gwarancji zapłaty w terminie 45 dni. Pismo to dotarło do adresata w dniu 31 marca 2020r. Od tego dnia należy liczyć 45-dniowy termin za załatwienie i przekazanie wykonawcy gwarancji. Ponieważ dnia 31 marca 2020r. nie uwzględniamy przy obliczeniach, ostatni dzień, w którym inwestor musi załatwić i (co bardzo ważne) doręczyć gwarancję wykonawcy to 15 maj 2020r. Bieg terminu obliczamy więc zgodnie z zasadami ogólnymi określonymi w kodeksie cywilnym.
Trzeba mieć świadomość, że załatwienie gwarancji przez inwestora to jego „święty” obowiązek. Na nic zdadzą się tłumaczenia, że miał problemy z bankiem, że go nie stać na taką gwarancję lub że pismo z żądaniem wykonawcy utknęło gdzieś w stosie innych listów w sekretariacie. W wyznaczonym terminie inwestor musi załatwić dokument gwarancji oraz przekazać go wykonawcy. Przepisy oraz orzecznictwo sądów są w tej materii bardzo rygorystyczne dla inwestorów, którzy ponoszą dotkliwe konsekwencję braku pozyskania gwarancji zapłaty, nawet jeżeli dołożyli należytej staranności, aby gwarancję załatwić, lecz z jakiegoś powodu finalnie jej nie przekazali wykonawcy. Skutki takie mogą być naprawdę katastrofalne dla inwestora…
Brak możliwości odstąpienia od umowy przez inwestora.
Powstaje pytanie, co może zrobić inwestor w sytuacji, gdy otrzyma od wykonawcy żądanie ustanowienia gwarancji zapłaty? Zapewne niejeden inwestor pomyśli sobie – „jeżeli oni z nami tak grają, to my im pokażemy i zerwiemy ten kontrakt z ich winy!”. Ale i tu wkracza do akcji ustawodawca, który przewidział możliwości podobnych reakcji i w art. 649(2) § 2 K.c. zapisał, że odstąpienie inwestora od umowy spowodowane żądaniem wykonawcy (generalnego wykonawcy) przedstawienia gwarancji zapłaty jest bezskuteczne. Przepis ten mocno więc ogranicza pole manewru po stronie inwestora. Jeżeli będzie on chciał pomimo wszystko odstąpić od umowy po otrzymaniu żądania ustanowienia gwarancji, to będzie musiał naprawdę porządnie uzasadnić swoją decyzję o odstąpieniu i jednoznacznie wykazać, że odstąpienie nie jest konsekwencją złożonego żądania ustanowienia gwarancji. Jeżeli nie podoła temu wyzwaniu, to naraża się na stwierdzenie bezskuteczności swojego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. A stąd droga do poważnych problemów jest już bardzo krótka.
Skutki braku przekazania wykonawcy żądanej gwarancji.
Jeżeli wykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia (art. 649(4) § 1 K.c.). Jak widać skutki braku doręczenia wykonawcy żądanej przez niego gwarancji zapłaty mogą być dla inwestora opłakane. Zwróćmy uwagę na kilka istotnych kwestii wynikających z tego przepisu:
- po bezskutecznym upływie terminu wykonawca nabywa prawo, a nie obowiązek do odstąpienia od umowy. Umowa nie ulega automatycznie rozwiązaniu wraz z upływem terminu w jakim ma dojść do przekazania gwarancji. Tak więc wykonawca może, ale nie musi od umowy odstępować. Przepis nie wprowadza również ograniczenia czasowego dla wykonawcy do złożenia oświadczenia o odstąpieniu.
- jeżeli wykonawca zdecyduje się na złożenie oświadczenia o odstąpieniu, to odstąpienie to następuje na dzień odstąpienia (ex nunc, jakby to powiedzieli prawnicy). Odstąpienie powoduje więc ustanie praw i obowiązków obu stron w zakresie niewykonanej jeszcze części stosunku obligacyjnego.
- przepis jednoznacznie przesądza, iż takie odstąpienie będzie zawsze uważane za wynikłe z winy inwestora. A to otwiera wykonawcy drogę do dochodzenia licznych roszczeń odszkodowawczych, w tym w szczególności zapłaty kary umownej, jeżeli zastrzeżono ją w umowie na taki wypadek. Jednocześnie przepisy wykluczają możliwość argumentacji ze strony inwestora, że umowa została tak naprawdę rozwiązana z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, bo ten na przykład w momencie odstąpienia już przekroczył umowne terminy wykonania prac.
Odstąpienie od umowy daje również wykonawcy sposobność dochodzenia stosownego wynagrodzenia, i to nie tylko za roboty faktycznie wykonane, ale i troszkę więcej. Otóż zgodnie z art. 649(4) § 1 K.c. „Inwestor nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca (generalny wykonawca) był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora. Jednakże w wypadku takim inwestor może odliczyć to, co wykonawca (generalny wykonawca) oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych”. Uprawnienia wykonawcy w sytuacji odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie inwestora są w ogóle tak ciekawym tematem, że na pewno będą omawiane w innym wpisie na tym blogu.
Utrzymanie zabezpieczenia.
Jeżeli inwestor przekazał wykonawcy w wyznaczonym terminie gwarancję zapłaty, to może odetchnąć z ulgą… ale tylko na chwilę. Nie można zapomnieć, że na inwestorze spoczywa nie tylko obowiązek przekazania gwarancji zapłaty, ale również pilnowania, aby zabezpieczenie to obowiązywało przez cały okres trwania inwestycji! Jest to więc analogiczna sytuacja do zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które wykonawca przekazuje inwestorowi. Można wiec sobie wyobrazić sytuację, że na skutek problemów gwaranta (np. upadłości towarzystwa ubezpieczeniowego albo nałożenia na niego restrykcji przez organ nadzoru) zabezpieczenie utraci swoją ważność i inwestor będzie musiał na szybko znaleźć inne rozwiązanie.
Bezwzględne obowiązywanie regulacji? Prawie.
Jak widać instytucja gwarancji zapłaty przewidziana w art. 649(1) – 649(5) k.c. to same nieszczęścia po stronie inwestora. Niejeden inwestor będzie się więc zastanawiał, w jaki sposób zabezpieczyć się przed żądaniem wykonawcy. Może wyłączyć zastosowanie tych przepisów w umowie? Albo chociaż jakoś ograniczyć lub utrudnić wykonawcy zgłoszenie takiego żądania? Każdy inwestor, który zamierza podążyć taką ścieżką solidnie się rozczaruje. Otóż, zgodnie z art. 649(2) § 1 K.c. nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty. Jest to kolejny przepis dodany przez ustawodawcę, którego celem jest ochrona wykonawcy i zagwarantowanie, że instytucja gwarancji zapłaty za wykonane roboty budowlane będzie faktycznie wykorzystywana w trakcie realizowanych inwestycji. Obawiam się, że gdyby nie omawiany art. 649(2) § 1 K.c., w każdy kontrakcie budowlanym znalazłby się zapis o treści „Strony zgodnie oświadczają, że wyłączają zastosowanie art. 649(1) – 649(5) k.c.”.
Podkreśla się, że omawiane regulacje mają semiimperatywny charakter. Co to oznacza? Oznacza to tyle, że można je modyfikować, ale tylko na korzyść wykonawcy. Tak więc w umowie o roboty budowlane mogą się znaleźć na przykład zapisy stanowiące, że inwestor poniesie w całości koszty zabezpieczenia i tym samym wyłącza się art. 649(1) § 3 K.c. Natomiast zapis, zgodnie z którym to wykonawca byłby zobowiązany ponieść całość kosztów byłby już nieważny zgodnie z art. 649(2) § 1 K.c.
Pan Janek, a gwarancja zapłaty.
Co ciekawe regulacje dotyczące gwarancji zapłaty mają bezwzględne zastosowanie również w sytuacji, gdy inwestorem jest osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, czyli po prostu przysłowiowy Jan Kowalski budujący swój niewielki dom. Można więc sobie wyobrazić sytuację, że przychodzi do niego właściciel firmy stawiającej domek i mówi „Panie Janku, poprosimy o gwarancję zapłaty, najlepiej w formie gwarancji bankowej”. Przypuszczam, że 99,9% Panów Janów nie będzie wiedziało o co chodzi. Nie będę się na ten temat rozpisywał, ale ciekawy jestem w jaki sposób Pan Jan może spełnić żądanie i ile go to będzie kosztowało? Czy bank da takiemu prywatnemu klientowi gwarancję zapłaty? Szczerze wątpię. Jednak dura lex sed lex 🙂
Podsumowanie.
Omówiona instytucja gwarancji zapłaty dla wykonawcy robót budowlanych to chyba najlepszy prezent, jaki wykonawcy otrzymali od ustawodawcy. Każdy wykonawca dbający o swoje interesy powinien znać te przepisy na pamięć (w sumie to zaledwie pięć krótkich artykułów) i umiejętnie je stosować.
Mam nadzieję, że troszkę Państwu przybliżyłem wszystkie najważniejsze założenia tych regulacji. W kolejnych wpisach będę chciał znaleźć odpowiedzi na najbardziej nurtujące pytania związane z gwarancją zapłaty, a także przedstawić ciekawe tezy z orzecznictwa dotyczące gwarancji.
